刑法论文

篇一：刑法论文

论不作为犯罪

[内容提要] 不作为是相对于作为而言的，由于不作为的复杂性,其一直是行为理论上争论的焦点问题。“无行为则无犯罪”的刑法格言决定了行为在犯罪构成中的重要意义,不作为作为一种特殊的行为，促使行为理论不断完善。与作为犯罪相比，不作为犯罪本身有许多特征，其以作为义务为存在之前提，不作为犯罪的因果关系亦是争论的焦点。本文旨在通过对不作为犯罪的概念、行为性、作为义务、因果关系等的探索，系统地剖析不作为犯罪。

[关键词] 不作为 行为理论 作为义务 因果关系

不作为犯罪在理论上已不是陌生的概念,但我国刑法中只对纯正不作为犯罪作了明文规定，而没有对不纯正不作为犯罪作明文规定，因此在认定上存在很多困难。不作为为什么是行为，其相对于作为而言有何特征，作为义务作为不作为犯罪存在的前提，其来源于何处，不作为犯罪的因果关系有何特征，以下将逐一详细阐述。

一、不作为犯罪概述

不作为与不作为犯罪是两个既有联系又有区别的概念，前者是行为的一种特殊表现形式，而后者则是以这种行为表现形式所构成的犯罪类型，即不作为是不作为犯罪的上位概念。因此，正确界定不作为，是正确理解不作为犯罪的理论前提。

关于不作为的概念，长期以来经历了一个演变的过程。我国刑事立法中没有使用过“不作为”一词，但刑法理论界对不作为的定义观点众多，主要有以下

几种：高铭暄教授认为，不作为是指“行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为”；杨春洗教授认为，不作为是指“负有防止某种危害社会结果发生的特定义务人，在能够履行该种义务时，消极地不履行的行为”；马克昌教授认为，“不作为，亦指犯罪的不作为，是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务，能够履行而没有履行的行为”[1]；也有学者认为，不作为是指“行为人有义务并且能够实行某种积极义务却未实行的消极行为”[2]。以上各种表述虽然在内容上不尽一致，但都认为不作为是不履行义务的行为，揭示了不作为的本质特征。但同时可以看到，各定义中关于作为义务的规定不尽相同，有的称特定法律义务，有的称刑法要求的某种特定义务，有的干脆没有任何限制而笼统地称为义务。义务一词范围极广，有法律上的义务，有道德上的义务，还有宗教上的义务，是否不履行这些义务均可构成刑法中的不作为犯？显然不是。笔者赞成高铭暄教授给不作为下的定义，即行为人负有实施特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为。这一表述除摒弃上述各种定义的弊端外，其含义和科学性还在于：第一,将不作为中作为义务限定为法律义务，即行为人必须负有某种被期待的因素，这种被期待的因素来自于一定的法律规定和法律事实，从而将道德义务等一般社会意义上的业务排除在不作为的作为义务之外；第二,将法律义务进一步限定在特定的范围之内，反映了作为义务与一般法律义务的不同；第三,将“能够实行”特定法律义务作为不作为的要素，正确的揭示了特定义务的可能性是不作为不可缺少的条件;第四,行为人未履行法定义务,即行为人在负有特定法律义务的前提条件下，刑法要求他履行，他却未履行。所谓未履行，是指行为人在当时的条件下，能够履行其义务而出于故意或过失没有履行。它与不能履行的情况有区别。所谓不能履行，是指行为人在当时的特定情况下，根本不能履行其法定义务的情况。如火车扳道员在身体被犯罪分子捆绑，不能动弹的情况下，未能履行职责，致使发生火车颠覆事故，这时便不能认为是火车扳道工未履行其职责的情况，因为其时，该扳道工处于履行不能的状态。

关于不作为的类型，刑法理论上主要有以下几种[3]：其一，两分法。将不作为犯罪分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。其二，三分法。未单独对不作为犯罪分类，而以作为与不作为形式为标准，对刑法分则中具体犯罪分为三类：第一类只能以不作为形式构成的犯罪；第二类只能以作为形式实行的犯罪；第三类既可以作为形式，也可以不作为形式实行的犯罪。其三，四分法。将不作为犯罪分为四类：一是只能由不作为形式构成的犯罪；二是既可以作为形式，也可以不作为形式实行的犯罪；三是同时包含有作为和不作为两种形式的犯罪，如拒不执行判决、裁定罪状；四是不能单独成立，只能在共同犯罪中存在的不作为。其四，还有的学者以不作为犯罪为划分对象，以危害行为有积极表现和消极表现为划分依据，将不作为犯罪划分为消极的不作为和积极的不作为。所谓消极的不作为，是指负有某种特定义务，刑法规范要求必须履行，能够履行而消极地不予履行的行为。所谓积极的不作为，是指负有某种特定义务，刑法规范要求必须履行，能够履行而抗拒履行的行为。[4]

对不作为进行分类，目的在于揭示不作为犯罪的存在形式，并进而为区分罪与非罪、此罪与彼罪等问题提供依据。刑法理论上关于不作为犯罪类型的通说是两分法，即分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。所谓纯正不作为犯，亦称真正不作为犯，是指法律规定以不作为为犯罪内容的犯罪行为。由于纯正不作为在刑法中有明文规定，因此，在司法实践中不会发生困难。从我国目前的法律规定来看，纯正不作为仅限于极少数犯罪，如刑法261条规定的遗弃罪，313条规定的拒不执行判决裁定罪，182条规定的私藏枪支弹药罪。但这些仍不能满足司法实践的要求，所以我们认为还应增加一些纯正不作为犯罪。由于某些不作为未规定为纯正不作为，因而或者不予过问，或者作为不纯正不作为处理，而不纯正不作为与作为具有完全等价性，因而显得有些不伦不类。例如，医务人员由于惧怕恶性疾病的传染，对危急病人不予抢救，导致病人死亡，司法实践中有定故意杀人

罪的，不很恰当，被告人难以接受。较为理想的办法是在刑法中增设见危不救罪，意大利，奥地利、前苏联、法国、前捷克和斯洛伐克等国的刑法典都规定了见危不救罪或拒绝援救遇难人员罪。鉴于近数年来，这种行为在我国已大量发生，因此有些刑法学者认为应当在刑法分则中增设见危不救罪或拒不救助遇难人员罪。所谓不纯正不作为犯，亦称不真正不作为犯，是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪的情形。不纯正不作为犯，由于在我国刑法中没有明文规定，因而在司法实践中的认定往往存在困难。例如，遗弃婴儿或者老人致其死亡。这种不作为到底是作为纯正不作为定遗弃罪呢，还是作为不纯正不作为定故意杀人罪？尽管在理论上不难区分，认为遗弃婴儿和老人到底构成遗弃罪还是故意杀人罪要具体分析。将上述被害人丢弃在容易为人发现的地方，如车站、别人家门口等，便于及时得到救援，仍应以遗弃罪论处。如果是将上述被害人丢置在野兽出没的深山僻野或很少有人发现的冰天雪地，则表明行为人主观上具的杀人故意，应以故意杀人罪论处。但在司法实践中，大多当作遗弃罪处理，定故意杀人罪十分罕见。因此，我们认为，应当在刑法中增设不纯正不作为犯的概念，可以具体表述为：法律上负有防止义务的人，而不防止或因自己行为将发生一定危害社会的结果，有防止义务而不防止，以致发生这种结果的，亦为犯罪。由于法律对不纯正不作为犯有了明文规定，强调了不作为与作为的等价性。同时，也使罪刑法定原则得以切实贯彻，这是我国刑法科学化的必然要求。

二、不作为犯的行为性

行为是指一种单纯的身体举动，它是一个没有价值评判内容的、普遍适用于各法律部门的中性基本词素。但在现代犯罪构成理论中普遍将行为作为犯罪构成的必备要素和追究刑事责任的前提。“无行为则无犯罪”这一刑法格言从古至今均受到相当多的刑法学人推崇,这说明行为问题在刑法理论里居于相当重要的地

位。这里有必要引用马克思的一句经典明言：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的惟一领域。”[5]在法律社会里,各种犯罪纷繁复杂,但是,概括起来,犯罪的表现方式包括作为和不作为两种。犯罪不作为是否是行为的问题,曾是刑法界争论的焦点,目前,刑法学界普遍认为犯罪不作为具有行为性。犯罪不作为与不作为犯罪是两个不同的概念,刑法学界往往是通过先论证犯罪不作为是否具有行为性,进而推定不作为犯罪是否具有行为性。从笔者掌握的资料情况看,关于不作为犯罪行为性问题,刑法学界仅存在着两种截然相反的主张,要么完全肯定不作为犯罪是行为(先是论证不作为是行为,然后,推断出不作为犯罪是行为),要么完全否定不作为犯罪的行为性(同样,先是论证不作为不是行为,进而推断不作为犯罪不是行为)。[6]目前,绝大多数人持前一观点,只有极少数人持后一种观点,其实,这两种主张均存在片面性。笔者认为,不作为犯罪是否具有行为性不能一概而论,有的不作为犯罪具有行为性, 而有的不作为犯罪不具有行为性。我国新刑法典第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑,法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”这是罪刑法定原则的明确规定。根据这一规定,可以定罪处刑的,必须是犯罪行为,而犯罪行为的前提基础,它必须是“行为”。新刑法典第13条规定的犯罪概念指出,犯罪必须是一种行为。显而易见,不具有行为性的那些不作为犯罪不符合第13条犯罪概念的规定,也不符合第3条罪刑法定原则中所称的、可以定罪处刑的“犯罪行为”的规定,因此,若对其定罪处刑则违反罪刑法定原则。我国现行犯罪构成理论认为,危害行为(有的称犯罪行为)是犯罪构成的客观要件中必不可少的要件,无行为则无犯罪。但是,有的不作为犯罪并不具行为性,它不是行为,而它的社会危害性与具有行为性的犯罪行为具有等价性,很有必要在刑法典里将其规定为犯罪,因此,不具有行为性的不作为犯罪的存在,对我国现在的犯罪构成理论也带来较大的冲击。为此,深入地分析不作为犯罪的行为性问题确有必要。

篇二：刑法论文

对“过失犯”相关问题的探讨

【内容摘要】：我们书本教材第八章在讲犯罪故意时，提到了其与故意犯罪间的区别，其它

一些书目中也有相关内容。然而，在谈及犯罪过失方面却似乎偏少其对过失犯罪方面的阐述。 本文基于课本相关章节，通过查阅相关文献，以“过失犯”中心，对其涉及的相关方面进行阐述和探讨，从而进一步对犯罪的主观方面中犯罪过失与“过失犯”这一块的内容有更好的认识。

【关键字】： 过失犯（罪）允许危险 实行行为 预见义务

【 正文 】：

我国《刑法》第15条规定：“应当预见自己的行为会发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果，是过失犯罪。” 尽管其是有关“过失犯”的规定，但通过查阅文献发现，我国刑法理论大部分研究的是“犯罪过失”，而对“过失犯”的全面论述却不是十分完善。就过失犯的实行行为而言，只是在分则的相关罪名当中略有体现，诸如“违反交通管理法规的行为”、“违反日常生活中所应当注意的行为”??对于这些，基本是简单语言一笔带过，但对其实质内容却没有点明。 就过失犯的主观要件而言，刑法学界的研究主要集中在“应当预见”即预见义务的内容以及“能否预见”即预见的判断标准上，而对其预见对象及程度却提及不多。通常，在处理过失犯时，往往就是追究结果责任，只要行为人有违法行为，并且引起了危害结果，就要追究其刑事责任。但如果其行为在形式上引起危害结果，而实际并非是造成结果原因的时候，此时该如何处理？这应该是过时犯处理中应当注意的问题。

下面，基于查阅结果的内容和本身的认识，谈谈自己的一些看法。

一、过失犯承担刑事责任的主观依据

犯罪是主、客观要素的统一，因此，在追究犯罪人刑事责任的时候，不仅要考虑行为人客观上已经引起的危害结果，还必须考虑行为主观上对危害结果是否要承担责任。这就是近代刑法所主张的责任原则。我国《刑法》第14条和第15条规定，任何犯罪在主观方面都必须具备犯罪故意或者犯罪过失这种主观要件；第16条又从反面强调，行虽然在客观上造成了损害结果，但不是出于故意或者过失心理态度的，就不构成犯罪，这些规定都是上述原则的体现。

在故意犯罪场合，行为人对自己的行为和可能引起的危害结果已经有认识和预见，但却因此而形成反对动机，阻止该危害结果的发生，而是希望或者放任危害结果的发生。这表明行为人不只是消极地不保护刑法上的利益即法益，而是对该法益持一种积极的否定态度，这种积极的否定态度，体现了行为人对规范的蔑视和挑衅，成为对行为人进行法律谴责的主观依据。因此，在行为人明知自己的行为会产生危害社会的结果而积极追求或者放任该结果发生的时候，就可以故意的形式追究其刑事责任。相反地，过失犯的场合，行为人对危害结果并没有认识，或者虽然有认识但相信能够避免，没有认识和预见到自己的行为会发生危害社会的结果。既然行为人没有直接面临是否违反规范的审查，也没有形成对法规范的蔑视和挑衅，其为什么要受到处罚呢？对此，我国刑法学者的看法不太一致。详言之，主要有以下三种看法：

第一种看法是“严重不负责任说”，认为行为人本来能够正确的认识一定行为与危害结果之间的客观联系，但他却在自己的意志的支配下，对社会利益和公民大众的安危采取了严

重不负责任的态度，从而自己的行为造成了严重危害社会的后果。行为人的这种“严重不负责任”的过失心理态度，就是他负刑事责任的主观依据。①（高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编））

第二种看法是“避免结果说”，认为犯罪过失是行为人希望避免犯罪结果，但因违反注意义务或回避违法结果义务而导致犯罪结果的心理态度。这种观点是在评述国外有关犯罪过失的观点的基础上，表明自己见解的。认为“相对来说，避免结果说较为科学”，因为，根据这张观点，可以较好地将间接故意和过于自信的过失区分开来。②（陈兴良《刑罚适用总论》（上卷））

第三种看法是“违反注意义务说’,认为犯罪过失的核心是违反注意义务。所谓注意义务，是指法律法令以及日常生活所要求的为一定行为或者不为一定行为时，应当谨慎留心，以避免危害结果发生的责任。并指出，从注意义务的内容而言，应当说完全可以涵盖结果避免义务，换言之，注意义务完全可以包括“注意预见危害结果”与“注意避免危害结果”两项内容。③(林亚刚《犯罪过失研究》)

上述第一种观点是我国的通说。这种观点能够预见自己行为会发生一定的危害结果，却没有预见概括为：“严重不负责任”，确实通俗易懂，但是，以其来概括说犯罪过失的本质，是否妥当，值得商榷。因为，“不负责任”的意义极为含糊。“应当预见自行为的后果而疏忽大意没有预见”的场合，是行为人“当为而未为”，可以说是“不负责任”，但是，“已经预见到自己行为的后果而相信可以避免”的场合，是由于行为人笨拙或者说是“水平太低”而没有预见，很难说是行为人“不负责任”；同样，在已经预见自己行为的后果，却不采取任何防止措施，听之任之，漠然置之，不发生也罢，发生了也不违反自己意愿的间接故意的场合下，也同样可以说是“严重不负责任”（也正因如此，我国刑法将主观罪过形式为过时的玩忽职守罪和主观罪过形式为故意的滥用职权罪规定在同一个法条中）。同时，“严重不负责任”是日常生活中的用语，不是法律术语，其意义十分宽泛，“责任”既可以是指法律责任，也可以指道义责任，因此，以其来说明刑法上的制度，并一定合适。

上述第二种观点即“避免结果说”是我国目前有力的观点。这种观点认为故意与过失的区别，主要在于对结果的态度，而不是有无认识。即过于自的过失对危害结果的发生是采取回避态度的，而间接故意对危害结果的发生采取的是容忍态度。④（陈兴良《刑罚适用总论》（上卷）） 但即便如此，也只能说，这种观点部分妥当。因为，按照我国刑法学的通常见解，我国刑法中的过失犯包括两种情况，一时疏忽大意的过失。即行为人本应认识自己行为的后果，因为疏忽大意而没有认识；而是过于自信而轻信可以避免。在后一种情况下，行为人对结果有预见，当然会有避免结果发生的动机，但是，在前一种情况下，行为人对结果完全没有预见，在这种情况下，显然谈不上具有回避结果发生的态度。

而我同意上述第三种观点，即过失犯的本质是“违法预见义务”，即行为人应当认识或者预见自己行为后果发生地现实可能性，但由于疏忽大意或者过于自信而没有预见，以致结果的发生，就是犯罪过失。之所以这样理解，主要是基于以下考虑：

首先，能够和犯罪故意的理解一致，维持近代刑法所主张的责任原则。刑法上所有的犯罪，从行为人主观上对犯罪事实有无认识方面而言，不外乎两种，即行为人对犯罪事实有认识的类型和没有认识的类型。行为人对犯罪事实有认识而实施即有意而为的场合，被称之为“故意犯罪”；行为人对犯罪事实没有认识的场合，除了行为人不可能认识的场合即意外事件和不可抗力事件之外，被称之为“过失犯”。从犯罪都是因为违反刑法规范所以才受到谴责的角度来看，故意犯的场合，行为人并不是因为对犯罪事实有认识而受罚，而是因为其对犯罪事实有认识，有机会意识到自己的行为违法，并在此基础上形成停止违法行为的反对动机却仍然违反社会一般人对其不要实施犯罪的期待，选择实施犯罪，所以，才受到刑法的严厉处罚。相反的，在过失犯场合，也并不是因为行为人对犯罪事实没有认识而受罚，而是因

为在当时的情况的下行为人只要稍加注意一下，就能够对犯罪事实具有认识和预见；如果行为人对事实有认识的话，就有机会意识到自己的违法行为，并因此在此基础上形成停止违法行为的反对动机，选择避免犯罪结果发生的行为，即回避犯罪结果的发生。但是，由于行为人没有尽到其应尽的注意，所以，对可能发生的犯罪事实没有产生认识和预见。从此意义上来讲，过失犯是能够人是犯罪事实，由于不注意却没有认识，以致引起了危害结果，所以，要受到刑法处罚。这样说来，故意犯处罚的是对犯罪事实已经有预见的情形，二者在行为人主观上都违反刑法规范的一点上具有共同之处。

其次，有利于区分故意犯与过失犯。具体来说，就是能够有效地将间接故意和过于自信的过失区分开来。有见解认为，过于自信的过失和间接故意对于危害结果都有认识和预见，只是过于自信的过失的行为人仅仅是预见到危害结果发生的假定可能性，认识程度较低，而间接故意的行为人则是明知危害结果发生的现实可能性，认识程度相对较高⑤（马克昌等主编《刑法学全书》）。但是，这种区分显然是没有办法实际操作的。因为，现实可能性和假定可能性，是一个内容非常模糊的概念，根本没有一个明确的区分标准。事实上，在行为时，危害结果尚未发生，任何有关危害结果的预见都只是一个可能性的认识，很难说哪一种是假定认识，哪一种是现实认识。因此，这种观点虽然从一个正确的立场出发，但是并没有提出一个合适的操作方法来。还有学说认为，二者的区别在于对危害结果发生所抱的心理态度不同。过于自信的过失，行为人不是不希望，轻信能够避免，而间接故意行为人采取的是漠不关心的态度，放任其发生⑥（高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编））。但是，和客观上根据行为人的陈述能够加以认识、判别的认识因素不同，意志因素是行为人意志方面特征，是在其认识基础上所形成的内心世界的内容。这种意志因素，除了行为人自己的陈述外几乎没有其它方法加以认识，因此，将意志因素作为区分故意犯罪和过失犯的标准，是非常危险的，极有可能导致冤假错案。但是，反过来，如果从客观上能够判断识别的认识因素的角度出发，说犯罪故意是对犯罪事实有认识而竟然没有形成停止事实违法行为的反对动机，结果实施了违法行为以致受罚，而犯罪过失是因为应当对犯罪事实有认识而没有认识，以致实施了违法行为而受罚的话，那么，间接故意和过于自信的过失就能清楚的区别开来。

二、过失犯的主、客观方面中的相关问题

（一）过失犯的实行行为的认定和“允许危险”

现实生活当中，过失引起结果的过失犯的场合，引起结果的行为往往不止一个，而是多个。关于如何确定过失犯的实行行为，日本刑法学界的探讨似乎可以借鉴。在日本，主要有两种观点：一是所谓“过失并存说”。主张凡是和结果的发生具有因关系的违反规则行为，都是过失行为。但这个观点具有其不足，即它无法妥当地限定过失犯的实行行为的成立范围。另一个观点是所谓“过失单独说”，即认为只有和发生结果最接近阶段上的违反注意要求行为才是过失行为。依此观点，，在和结果之间具有相当因果关系的各种行为中，只将最近的一个行为作为实行行为，此理论依据似乎并不充分。

此外，在探讨过失犯时，如果说过失犯的实行行为是具有导致构成要件结果发生实质危险的行为的话，那么,什么什么样的行为具有该种危险？关于这点，涉及到了对“允许危险”的理解。

允许危险是刑法学中所公认的排除过失责任的事由。这种理论认为，性质上具有一定风险的行为，若属于允许危险的话，就不是危险行为，即便引起一定结果，也可能不成立犯罪；相反地，若属于不被允许危险的话，就是危险行为，引起结果的话，可以成立过失犯。但是，何谓允许危险，理论上则有两种不同理解。

一是广义上的理解，讲允许危险理解为日常生活中所说的一般危险，这些危险之所以存在，是因为其为我们日常生活所必须，所以，即便危险，也允许其存在。如驾驶汽车的行

为尽管很危险，但是，由于汽车快捷方便，而且运载量大，广泛地为人们的社会生活提供方便，因此，虽然危险，但仍然在日常生活中广泛存在，就是因为其是被允许危险的缘故。⑦（[日]大塚仁《犯罪论的基本问题》）

二是狭义上的理解，将允许危险理解为实质上的危险行为，认为这种行为具有引起危害结果的实质危险，本在严格禁止范围之列，但是，由于为了救济其他利益，而不得不允许其存在。如为抢救病人而允许救护车超速或者闯红灯行驶的场合，就是如此。违反限速的超速行驶或者闯红灯行驶的行为是具有导致危害结果发生的实质危险行为，本不允许，但是，由于是为了抢救病人的生命而实施的，所以，这种场合，在将超速闯红灯驾驶车辆可能伤害到其他人的危险，与抢救病人的利益进行比较之后，觉得后者利益更为优越的时候，就应当说过，前者尽管危险，但也是应当允许的，所以，被称为允许危险。⑧（[日]平野龙一《刑法总论I》）

（二）预见义务和预见能力

从我国《刑法》第15条的规定来看，过失犯，就是行为人应当预见自己的行为会发生危害社会的结果，因为疏忽大意或者过于自信的而没有预见，以致发生了该种后果。因此，“应当预见”是过失犯成立的前提。所谓“应当预见”，包含两方面，即预见义务和预见能力。

预见义务而言，我国的学说观点较为一致。认为来自法律或者规章制度的预见责任只应限于法律或者规章制度的规定。对于超越行为人的合法或者符合规章制度要求的行为可能产生的危害结果，行为人不负有有预见的义务；来自职务要求的预见义务，只限于行为人所从事的职业或所负担的义务而产生的预见义务。在职权范围内的正常活动可能产生的危害社会结果，行为人不负有预见的义务；来自公共生活准则所产生的预见义务，只限于一般人都能意识到这种行为是违反公共生活准则的场合。对于超乎合乎公共生活准则的行为所产生的危害后果，行为人不负有预见的义务。⑨（马克昌主编《犯罪通论》）

三、过失犯认定中的两个特殊问题

（一）被害人自冒风险

学说上的自冒风险，是指法益主体即过失犯得被害人在事前就对所存在的危险具有认识，但仍然决定冒险，结果，还是由于行为人的行为使得该种危险成为现实的场合。被害人明知他人酒后驾车很危险，却仍然决议乘坐，结果发生交通事故，导致被害人死亡，或者被害人明知河豚肝脏有毒，食用河豚肝脏非常危险，但仍然要求餐馆厨师用河豚肝脏做菜没结果被害人食后中毒身亡，或者某种医疗手术技术还不成熟，存在危险，结果被害人仍然执意接受该手术治疗，结果手术失败，导致他人死亡等，都是其适例。而对于被害人自冒风险的行为如何处理，在刑法学上，主要有两种见解：一是根据自己负责加以解决的见解；另一个就是作为被害人承诺的类型之一考虑。

而在“被害人承诺”的原理来否定被害人自冒风险场合中的行为人的罪责的时候，需注意的是：

第一，对于剥夺生命的过失行为，不能适用“被害人承诺”的原理。因为，各国刑法均认为，即便是接受他人请求，杀害他人的行为，也要作为犯罪（同意杀人罪）处罚，因此，通常见解认为，生命不再被害人可以自由处分的权益之内，换言之，被害人承诺原理，对于剥夺他人生命的行为不适用，由此类推，在过失导致他人死亡的场合，也不得以被害人自冒风险而免除被告人的罪责。因此，被害人在明知他人酒后驾车极为危险，但仍然乘坐该车，结果发生交通事故丧身的场合，尽管被害人具有自冒风险的行为，但仍然要追究驾车者的交通肇事罪的刑事责任。⑦（[日]山中敬一《刑法总论I》）

第二，对于造成重伤的过失行为，可以适用“被害人适用”原则。因为在充分尊重个人

自主意识的现代社会中，处分自己身体的一部分利益，是个人行使权力的体现，因此，同意伤害原则上不予处罚。但是要注意的是，对于具有导致死亡危险的重大伤害，由于其直接威胁到他人生命，因此，在适用“被害人承诺”法理的时候，必须慎重。从这种立场来看，同意伤害是否违法，取决于伤势是否严重。这样说来，在被害人明知他人酒后在山路上骑车危险，但仍然执意坐在该车的后架上，结果摔下来，造成重伤的时候，可以说被害人对可能遭受身体伤害的不利具有承诺，这时候，行为人对该伤结果，可以不承担过失致人重伤罪的罪责。

第三，在过失犯中适用“被害人承诺”原理的时候，必须查明被害人承诺的真实内容。过失犯的场合，发生了当事人相互都没有一想到的结果，和故意犯罪相比，对于该结果而言，几乎难以想象被害人有积极的、明确的同意。也正因如此，所以，现在一般认为，在过失犯的场合，承诺的内容极为抽象，只要是明知他人的行为属于违法或者违规的危险行为，而甘愿参与其中的话，就可以说具有概括的承诺。但是，个人认为这种观点是不妥的。正如前述，“被害人承诺”是被害人对所发生的法益侵害结果表示承诺，在根本没有意想到会发生该结果，或者遇见了结果但没有表示承诺的场合，就不具有适用被害人承诺法理的前提。因此，在判断结果的时候，必须考虑被害人对发生事故的预见程度，只有在其对发生事故具有高度预见而仍然参与该行为的场合，才可以说其对被害法益具有承诺。

（二）合法行为代替

合法行为的代替，是近年来德、日过失犯论中所热烈讨论的一个话题。通常来说，在过失犯中，结果的引起常常是因为行为人的违反规则或者违反了日常生活中应当注意的事项，但是，有时候，行为人即便慎重地实施行为，但还是难以避免结果的发生。这种场合，还如何处理？具体来说，“即便行为人谨慎行为，但仍难以避免该结果的发生”这种假设性事实，是否具有免除过失犯的刑事责任的效果？有的话，其在理论上如何加以构成？这就是所谓合法行为的代替所讨论的内容。这种场合，由于采用了将假设的“合法行为”代替“现实的违法行为”进行讨论的方法，因此，被称之为“合法行为的代替”。

四、结语

过失犯的本质是“违反预见义务”，即行为人应当认识或者预见自己行为后果发生的现实可能性，但由于疏忽大意或者过于自信而没有预见，以致该结果的发生；在过失犯的研究当中，和故意犯一样，首先必须考虑过失犯的实行行为即具有引起犯罪结果发生的实质危险地行为，而不能仅仅考虑“违反规则”或者“违反日常生活中应当注意的事项”的行为；在过失犯的主观方面，不仅要考虑行为人的预见义务、预见能力，还要考虑行为人对结果的预见程度。只有对上述问题具有深刻的理解，才能对过失犯的认定中所遇到的“自愿承担风险的行为”以及“合法行为的代替”问题做出妥当的处理。本文鉴于文献，通过参考学者观点，融入一些个人浅薄的认识，若有不当之处，望批评指教。

篇三：刑法学年论文-论文范文精品

刑法学年论文：现行刑法中的犯罪概念

发布时间：2013年10月21日

犯罪概念一直是我国刑法学所关注的热点问题之一,因为整个刑法学理论以犯罪及其刑事责任为研究对象,整个刑事司法活动也以认定犯罪并追究其刑事责任为主要任务。但从我国近年来有关这一问题的研究情况来看,一直将犯罪的形式概念与实质概念对立起来,认为两者之间属于完全不同的概念;同时,还出现了一种否定现行刑法中有关犯罪概念规定之倾向,主张“犯罪有实质与形式两层意义:在立法政策的意义上,犯罪是指应当受到刑罚惩罚的危害社会的行为;在司法准则的意义上,犯罪是指刑法规定为应受刑罚惩罚的行为。”情况果真如此吗? 以下,笔者试对我国刑法中的犯罪概念问题进行探讨。

一、犯罪概念的几种形式

通常认为,犯罪概念大致可以分为形式概念、实质概念与混合概念三类。

1. 犯罪的形式概念犯罪的形式概念把犯罪定义为违反刑事法律并且应当受到刑罚处罚的行为,多为资本主义国家刑法典定义犯罪的概念所使用。它仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义,而不揭示法律何以将该行为规定为犯罪。其具体表述上又有以下几种: (1)认为犯罪就是违反刑事法律的行为。如德国刑法学家宾丁认为,犯罪即违反刑事制裁法律的行为。( 2)认为犯罪是依法应受刑罚处罚的行为。如1810年《法国刑法典》第1条之规定,法国刑法在世界刑法史上开创了在刑法典中规定犯罪概念的先河。(3)进一步以犯罪成立的条件来概括犯罪的概念。(4)结合刑法与刑事诉讼法,把犯罪表述为能够引起刑事诉讼程序的违法行为。

这种概念见之于英美刑法理论,如格兰威尔. 威廉在其《刑法教科书》中确定的犯罪的概念,但是,仅仅从犯罪的法律表现形式上而没有揭示犯罪的社会政治本质来给犯罪下定义,掩盖了资产阶级刑法镇压无产阶级和其他劳动人民的阶级实质,这对于广大人民来说是有一定的欺骗性。

2. 犯罪的实质概念犯罪的实质概念,不强调犯罪的法律特征,而试图揭示犯罪现象的本质所在。社会主义国家将社会危害性引入到了犯罪概念中,规定的是实质的犯罪概念。如1960年《苏俄刑法典》第7条之规定,这种纯粹的实质概念是与当时前苏联的法律虚无主义思潮密切相关的,现已被社会主义各国所抛弃。但是不可否认,实质犯罪概念的引入是适应当时社会发展需要的:第一,可以限制刑事立法权。刑法以剥夺公民的生命、财产和自由为制裁手段,立法上必须严谨而科学。第二,是实现刑事司法个案正义的需要。法律的普遍正义固然应当维护,但是刑事司法的个案正义也是重要的,对于那些具备刑事违法性但不具备严重社会危害性的行为就不必处罚。3. 犯罪的混合概念混合犯罪概念是将犯罪的形式概念和实质概念合二为一,既指出犯罪的法律特征又指出犯罪的本质特征。即回答了“什么是犯罪”的问题,又回答了“为什么它是犯罪”的问题,所以比单独的形式概念或实质概念都有优点。如苏联解体以后, 1997年1月1日起施行的《俄罗斯联邦刑法典》第14条规定了如下的犯罪概念:“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过地实施的危害社会的行为,被认为是犯罪。”“行为(不作为)虽然形式上含有本法典规定的某一行为的要件,但由于情节轻微而不具有社会危害性,即未对个人、社会或国家造成损害或构成威胁的,不是犯罪。”这一定义,既阐明了犯罪的社会危害本质,又限定了犯罪的法律界限,对社会主义国家刑法中犯罪定义的确立,具有重要借鉴意义。

二、我国现行刑法规定中的犯罪概念

我国1997年刑法第13条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显着轻微危害不大的,不认为是犯罪。”很明显,这是一个混合的犯罪概念,是形式与实质相结合的犯罪定义。大多数学者均认为这个规定明确将危害国家主权和领土完整,危害无产阶级专政制度,破坏社会主

义革命和社会主义建设的行为规定为犯罪,体现了犯罪的鲜明阶级性;它以概括的方法,揭示了各类犯罪所侵犯的客体,明确了主要打击对象;它明确规定只有行为的社会危害性达到违反刑法,应受刑罚惩罚程度才是犯罪,从而把相当程度的社会危害性这一犯罪的实质特征,与刑事违法性和应受处罚性这一法律特征结合起来,因此,我国刑法关于犯罪的概念,在其科学性上,不仅资本主义国家的刑法无法比拟,就是社会主义国家刑法中,这个规定也是最完善的。当然也有人认为犯罪的实质概念和形式概念都具有十分重要的价值,应该在刑事立法和刑事司法领域中分别采纳,统一在一起存在逻辑上和操作上的欠缺。笔者认为,我国现行刑法中规定的犯罪概念是一个适应中国实际情况的科学的概念。

1. 从我国刑法犯罪论的体系来看,犯罪的形式概念和实质概念是统一的,即犯罪的形式概念之中必然包含有实质判断的内容。大家知道,我国所说的刑事违法性和国外所说的违法性完全不是一回事。在我国,行为符合犯罪构成要件是行为人负刑事责任的唯一基础,换句话说,行为人的行为符合犯罪构成要件,就意味着该行为不仅在形式上,而且在实质上具有了一定程度的社会危害性,就构成犯罪。这和国外将犯罪的判断分为三个阶段即符合构成要件、违法和有责任的情况不一样。在国外,通说认为,符合构成要件仅指行为在形式上符合构成要件,即便正当防卫、紧急避险等行为也是符合构成要件的,只是在违法性的阶段上,属于具备排除违法性的事由,所以,不将它们看作为犯罪而已,也就是说,在国外,犯罪的形式判断和实质判断是完全分开的。但是,在我国,由于独特的犯罪构成体系,犯罪的实质判断和形式判断是合为一体的。一般认为,这是我国的犯罪构成论和大陆法系的构成要件论的最大区别之所在。因此,在我国,说某一行为符合刑法分则所规定的某种犯罪的构成要件,具有刑事违法性,就表明,该行为不仅在形式上合乎该犯罪的犯罪构成要件,而且在实质上也是具有社会危害性的行为,换句话说,说某一行为符合刑法分则中所规定的某种犯罪的犯罪构成,必然是经过了该行为是具有

一定程度的社会危害性的实质判断。因此,那种将犯罪的形式概念和实质概念割裂开来,认为犯罪的形式概念中不考虑犯罪的实质性内容的见解,在我国的犯罪构成理论之下,是否妥当,值得考虑。

2. 从国外有关犯罪构成的理论发展情况来看,将形式和内容割裂开来的分析方法也正在受到挑战。如在日本的刑法理论中,近年来出现了排除从中性的、无价值的立场出发来分析构成要件,而从合目的的、实质的角度出发来判断构成要件符合性的倾向。如,盗窃一盆花的行为或者盗窃他人一个苹果的行为,在过去的观点看来,是符合构成要件的行为,只是在违法性的分析阶段上,考虑到一朵花或一个苹果的价值大小,没有用刑罚来进行处罚的必要,所以,认定这种行为不构成犯罪。但是,从现在的观点来看,刑法上的违法行为,不是一般的违法行为,而是在客观上对刑法所保护的法益具有侵害或威胁,并且达到应当用刑罚进行惩罚程度的行为。也就是说,考量某一行为是否是刑法上所说的违法行为,本身就已经包含有价值判断。因此,在现在看来,一盆花或一个苹果,本身就不是盗窃罪的构成要件中所保护的对象,即在构成要件符合性的阶段就被排除在刑法所保护的法益之外,当然就没有必要对盗窃该种物品的行为进行违法性的判断了。之所以这么考虑,是因为它更符合犯罪是用刑罚这种最为严厉的制裁来惩罚的行为,而不是一般的违法行为的观念;而且这样考虑也更符合人们的思维习惯:盗窃价值微小的财物的行为,一开始就不应该进入到刑法评价的视野之内。在这种思考方式的转变过程中,我们可以发现:过去在违法性的阶段来进行价值判断的内容,现在提到了构成要件的符合性的内容中来了;过去认为,构成要件的符合性的判断是中性、客观、无价值的,仅仅是从形式上进行判断,但是,按照现在的看法,某种行为是否符合构成要件的形式判断中,本身就包含有价值判断在内。在这种变化之中,我们可以强烈地感受到:有关犯罪的形式判断(形式概念)和实质判断(实质概念)不能分开,二者是不可分割地结合在一起的;形式概念表面上看起来是一个简单的结论或判断,但是,这个结论的得出,本身就经历了实质性的判断在内,而这种实质性的判断的内容,就体现为犯罪的实质概念。

3. 现代社会思维方式的转变,证明了有关犯罪的形式判断和实质判断是不可分割的结合在一起的。形式概念表面看来是一个简单的结论,但是这个结论的得出本身就经历了实质性的判断,其内容就体现为犯罪的实质概念。有的学者提出应该把犯罪概念分为“应当规定为犯罪”的行为和“法律已经规定为犯罪”的行为,即立法概念和司法概念,立法概念主要是为决策服务的,而司法概念要求的则更多的是为实践服务的。笔者认为这种划分是否科学值得商榷。因为: 第一、立法与司法本身就是紧密联系的,立法是司法的前提和基础,司法是立法的体现和促进,对于同一部门的犯罪概念加以如此细致的划分似乎无此必要,似乎立法阶段的犯罪到了司法过程就不是犯罪了,这本身也是违反罪刑法定主义要求的。第二、概念是对事物本质特征的反映,在一定范围内应该具有统一的意义和适用价值,否则将造成理解的障碍和联系的停滞。第三、这里的立法概念其实就是犯罪学领域的犯罪概念,而司法概念才是我们传统意义上的刑法犯罪概念,应该把不同学科与同一部门的层次分清楚。

4. 从司法实践来看,也是采用了经过实质分析之后,得出是不是违反刑法分则中具体条文的规定的行为的形式上的结论的。在实践中,司法机关对一个案件的认定,首先是看有没有合法权益受到侵害;然后查是什么行为侵犯了合法权益,造成了何种具体结果;再查什么人实施了行为;再查行为人在实施行为的时候,是不是具有罪过。经过上述带有实质性意义的判断之后,才会得出行为人的行为是不是刑法规定的犯罪的形式上的结论。

5. 从罪刑法定原则看, 现行犯罪概念充分、彻底贯彻了罪刑法定原则。刑罚权包括制刑权、求刑权、量刑权和行刑权。犯罪的形式概念体现了罪刑法定原则对求刑权、量刑权与行刑权的制约;犯罪的实质概念体现了罪刑法定原则对制刑权的制约。

6. 我国就刑法规定的犯罪概念

是对犯罪的内涵和外延的科学概括,是区分罪与非罪的根本标准。这一定义科学地揭示了犯罪的社会政治属性和法律特征,指出犯罪是严重破坏刑法所保护

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